Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Serviço do Anexo Fiscal das Fazendas da Comarca de ........
Processo n. ..................
Execução Fiscal
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ............................, com sede e administração à ................................. nesta cidade de ................................, Estado de ................., por seu advogado, constituído nos termos da inclusa procuração, com escritório na .................................................., comparece respeitosamente diante de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 16 da Lei n. 6.830/80 e nos demais dispositivos do Código de Processo Civil, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO
nos autos da Execução Fiscal promovida pela Fazenda do Estado de ......., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
I) Fatos
1- A Embargante é empresa que atua no ramo de ................................, conforme atesta o contrato social anexo (doc. 01).Conforme prova a documentação anexa , a empresa foi autuada pelo fato de creditamento supostamente indevido, o que, segundo o Fisco, resultou na diminuição do imposto a pagar. A Embargada fez o lançamento de ofício consubstanciado no AIIM de nº ............ sob a fundamentação que:
“A autuada creditou-se indevidamente nos meses de ..........2 e ............., do ICMS, no montante de R$ ........................................, decorrentes da escrituração de notas fiscais relativas à entrada de mercadorias em seu estabelecimento, acobertadas com documentação fiscal que não atendem as condições previstas nos itens 3 e 4 do parágrafo 1º, do artigo 59, do RICMS ( Decreto 45.490/00), supostamente emitidas por..............................................., declarado INIDÔNEO a partir de 06/04/2000, conforme Auto de Apreensão de Livros e Documentos- AALD nº, série “A”, fls., Notas Fiscais nº........................................., fls. a, cópia do Livro Registro de Entradas, fls. 13 a 21, “ print” Apuração do ICMS- Operações Próprias, fls. 22 e 23, cópia da Ficha Resumo, fls. 24, cópia do Relatório de Apuração, fls. 25 a 27, e Declaração de Não localização de Contribuinte- Demonstrativo 2.05-B, fls. 28.” (sic- fls. 02- gn)
2- Por fim, fundamentou o Auto de Infração, sob a motivação de que as notas fiscais foram emitidas por “suposto emissor” declarado inidôneo em virtude de simulação de existência de estabelecimento para a qual foi obtido a inscrição, tipificando a infringência como inserta no artigo 59, § 1º, item 3º e artigo 61, ambos do RICMS (Dec. 45.490/00), bem como capitulou a multa no artigo 527, inciso II, alínea “c” c.c. §§ 1º, 9º e 10º, do RICMS (Dec. 45.490/00).
3- A Embargante impugnou o auto de infração, mas não logrou êxito em primeira e segunda instância administrativa. Assim, com o fim de anular o Auto de Infração e Imposição de Multa e do procedimento administrativo em questão, ingressou com a Ação Anulatória de Débito Fiscal, nesta Comarca de .................................conforme comprova a cópia da petição inicial. O MM. Juiz da Comarca de ....................entendeu que a r. ação deveria ser distribuída numa das Varas da Fazenda Pública de ........................, remetendo o feito para distribuição. Veja-se que a data da distribuição da Ação Anulatória foi em ..................., portanto anterior à propositura desta Execução Fiscal que foi feita em ....................
II) Preliminarmente- Da Conexão das Ações
4- A existência prévia de Ação Anulatória em que se discute a mesma dívida tributária, corresponde à hipótese de conexão, devendo este processo de Execução Fiscal ter a competência deslocada para a Vara da Fazenda Pública de .................., juntando-se ao processo de nº ............. com o prosseguimento naquele feito.
5- Sabemos que a conexão é o vínculo entre duas ou mais ações por força de identidade entre um de seus elementos conforme preconiza o artigo 105 do Código de Processo Civil, que estabelece que em ocorrendo tal situação deverão as ações (anulatória e embargos) receberem julgamento conjunto a fim de se evitar decisões inconciliáveis sob o ângulo lógico e prático.
6- Como a Ação Anulatória de Débito Fiscal foi proposta anteriormente a esta Execução Fiscal, requer-se que seja a presente preliminar acatada com o fim de deslocar a competência do juízo de Vossa Excelência para a .........Vara da Fazenda Pública de ............-Capital por onde tramita a ação anulatória, em que se discute a mesma dívida tributária no processo de número ............... É o que se requer.
7- Porém, na hipótese de não ser acolhida a presente preliminar, sobejam razões de mérito que levam à nulidade do título executivo, como se mostrará a seguir.
III) Mérito- Considerações Iniciais
8- Improcede a Execução Fiscal pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir narrados.
9- Primeiramente, insta esclarecer que trata-se de relação comercial corriqueira da Embargante, efetuada diretamente com um de seus inúmeros fornecedores – em decorrência do ramo explorado e suas peculiaridades, são inúmeros os fornecedores da Embargante; porém, alguns pontos dessa relação comercial merecem aprofundada análise, vejamos
10- Como sói perceber Vossa Excelência, a Embargante adquiriu, mediante compra, ................................, no valor de mercado conforme comprovam as notas fiscais anexadas aos autos , por preços praticados no mercado por outras empresas concorrentes da empresa .....................
11- Ainda nesse diapasão, forçoso concluir que não se trata de qualquer tipo de fraude contra o Fisco, uma vez que nada justificaria a Embargante adquirir de outros fornecedores o mesmo produto, com preços semelhantes, pois, a título de argumentar, caso houvesse a intenção de fraudar, manteria as compras com a empresa considerada inidônea, fato este que não ocorreu, demonstrando cabalmente a boa fé da adquirente ora Embargante.
12- Ao analisar a consulta realizada no SERASA, constatou-se nada constar em desfavor da empresa considerada inidônea, comprovando seus ilibados antecedentes financeiros e a plena atividade comercial.
13- Ciente do auto de infração, a Autora, surpreendida com os fatos narrados pelo Sr. Agente Fiscal, mais uma vez consultou o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, sendo certo que a empresa considerada inidônea pelo Agente Autuante encontra-se ATIVA nos cadastros da Secretaria da Receita Federal, conforme faz prova o documento encartado no procedimento administrativo.
14- Da mesma forma, dentro das diligências tomadas pela Embargante para a aquisição das mercadorias constantes nas Notas Fiscais que constavam no Auto de Infração, constatou-se novamente, perante a Junta Comercial do Estado de .............., que a empresa vendedora continua em plena atividade comercial .
15- Porém, o fato que comprova de maneira axiomática a licitude do negócio jurídico realizado entre a Embargante e a empresa considerada inidônea, foi a forma de pagamento e o efetivo desembolso do numerário.
16- Registre-se, nesse sentido, que os pagamentos foram efetuados através da emissão de cheques e seus microfilmes estão juntados no Processo Administrativo do AIIM .................. que ora requeremos que o MM. Juízo ordene a juntada do r. processo administrativo a estes autos para o melhor convencimento do Juízo.
17- Ora, é inegável que “I - O comerciante que adquire a mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprovado o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. II - Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade”.(Resp nº 96.601/SP- 1ª T.- Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- j. 14/11/1996- DJU de 16/12/96, p. 50.766).
18- Por fim, e de extremada importância para o deslinde do feito, é a comprovação cabal de que a Embargante tomou todas as diligências que tomaria um homem médio, posto que não houve a existência de advertência da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda – dando publicidade de que a fornecedora encontrava-se sob fiscalização pelo regime especial –.
19- Vislumbra-se, portanto, que a Embargante não agiu de má-fé, pelo contrário, reiteramos, tomou todas as cautelas devidas dentro das condições impostas em cada caso.
20- Ora, não se pode responsabilizar a Embargante, pela omissão da Embargada, sob pena de perecimento do direito pela inversão do ônus.
Do Direito
IV)– Da Nulidade da Intimação no Procedimento Administrativo
21- Determina o inciso I do artigo 537, do Decreto nº 45.490/00 que as notificações e intimações sobre autos de infração serão feitas mediante entrega de cópia ao autuado, na pessoa de seu legal representante, ou preposto com poderes para especiais para esse fim “contra recibo datado e assinado no original”.
22- A intimação por carta, como feita no caso em comento somente pode ser feita quando a parte se recusar a receber a intimação. No presente caso o Fisco sequer tentou fazer tal entrega, sendo, portanto, nula.
23- Diante dessa irregularidade insanável e que macula o ato administrativo, requer-se, desde logo, seja reconhecida a nulidade da intimação com conseqüente determinação do arquivamento destes autos.
V) Do Auto lavrado fora do Estabelecimento Autuado - Ineficácia do Procedimento Fiscal
24- O AIIM- Auto de Infração e Imposição de Multa, que embasa esta Execução Fiscal, foi lavrado fora do estabelecimento da Embargante, sendo enviado posteriormente, via correio, à mesma, muito embora devesse sê-lo confeccionado no próprio estabelecimento da empresa, proporcionando assim à Embargante, entre outros aspectos, a oportunidade de exercer com plenitude o Constitucional Princípio da Ampla Defesa.
25- A doutrina especializada é taxativa quanto à obrigatoriedade da lavratura do auto de infração no local do estabelecimento fiscalizado; considerando-se ineficaz e inválida a peça básica do procedimento administrativo fiscal; “in casu”, o auto de infração, quando lavrado na própria repartição fiscal, como ocorreu (a lavratura fora do estabelecimento fiscalizado, quebra a segurança jurídica e a própria seriedade que deve existir nas relações Fisco/Contribuintes evitando-se que sejam lavrados autos “por correspondência”, e enviados pelo correio), com um visível desprezo ao princípio do contraditório, pois, durante as diligências da fiscalização, o contribuinte tem o sagrado direito de se fazer representar através de seu contabilista e se necessário, também pelo seu advogado (CF, art. 5º, LV e art. 133), matéria esta que desde logo fica prequestionada.
26- Ora, se o auto é lavrado fora do local, sem ao menos existirem as solicitações de explicações e/ou esclarecimentos por escrito, de eventuais falhas ou irregularidades, a violabilidade do contraditório é evidente e não poderá ser negada.
27- Nesse sentido é a lição do professor Bernardo Ribeiro de Moraes, que em sua obra “Compêndio de Direito Tributário” (1ª ed., Forense, Rio, 1984, p. 872) preconiza que:
“O auto de infração, sendo uma narrativa escrita e circunstanciada de uma infração fiscal constatada, elaborada pela autoridade administrativa, merecedor de fé pública, deve ser formalizado corretamente, ficando submetido a diversos requisitos. Deve ele ser lavrado com precisão e clareza, relatando minuciosamente o fato ou os fatos argüidos, caracterizando e definindo o autuado.
Uma das principais características do auto de infração é o fato do mesmo ser obrigatoriamente lavrado no local da verificação da infração e no momento de sua constatação. Tal requisito é fundamental, uma vez que, lavrado em outro local, ou mesmo na própria repartição, não haverá auto de infração (peça instrumento de constatação), pois deixará de existir a constatação feita no momento indicado, como se fosse “flagrante”. O auto de infração, assim, deverá ser lavrado no local onde foi verificada a ocorrência da infração e no momento em que seja “constatado o descumprimento das obrigações previstas na legislação tributária”, incontinenti.” (sic – g.n.)
28- Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser considerada nula a autuação, evitando-se assim a ofensa ao Princípio acima nominado e norteador do direito em sua aplicabilidade.
VI) Da Inexistência de Intimações para esclarecimentos
29- Diz clara e taxativamente o Auto de Infração que o Ilmo. Sr. Agente Fiscal declarou que as notas fiscais de entrada do fornecedor, enumeradas e colacionadas nos autos, são documentos inidôneos, colocando em dúvida inclusive se a emissão do documento foi feita pelo fornecedor, isso ao afirmar, data vênia, sob sua própria e exclusiva conclusão, que foram “supostamente emitidas” por ele (vide doc.02).
30- Porém, fato relevante e inafastável é que se o Agente do Fisco encontra qualquer “suposta” irregularidade, antes de autuar, deve, necessariamente, intimar o contribuinte, por escrito, na pessoa de seu representante legal, para que preste, no prazo razoável, todos os esclarecimentos necessários, sob pena de nulidade do ato.
31- Isso é obrigatório em face da existência do consagrado princípio do contraditório, assegurado pela Constituição Federal, ainda que na fase precedente à lavratura do auto de infração e da imposição da multa.
32- No presente caso, nenhuma intimação foi feita neste sentido, maculando o ato praticado pelo agente e, inevitavelmente, crivando de vício a AIIM, portanto, nulificando a autuação.
VII) Da Declaração de Inidoneidade do Contribuinte-Fornecedor - Fato Impeditivo ao Crédito Escriturado
33- Com efeito, alegou o Sr. Agente Fiscal que a Embargante deveria ter tomado as cautelas necessárias na verificação quanto à idoneidade ou não do contribuinte-fornecedor, incorrendo em equívoco.
34- É fato notório que numa relação comercial entre duas empresas, existem documentos que não dizem respeito ao negócio jurídico realizado entre as partes, não podendo o contribuinte exigi-los de outro, isto porque, não lhes cabe o poder de polícia – de cunho fiscalizatório – prerrogativa esta do ilustre representante do Fisco, nem impor obrigação à terceiro.
35- Ora, o importante nesse caso é verificar a existência ou não do negócio jurídico (aquisição de mercadorias) para se verificar se existe ou não o direito ao gozo dos créditos de ICMS tal como escriturados pela Autora.
36- É cediço que ao adquirir mercadorias deve o contribuinte adotar as cautelas que são razoáveis nesses casos, inclusive formando um "cadastro" dos seus fornecedores habituais, o que no caso concreto ocorreu conforme comprovam os documentos ora juntados e que foram obtidos em diferentes repartições públicas e privadas que atestam que o fornecedor da Autora estava em pleno funcionamento na data do negócio jurídico efetuado entre as partes.
37- Dessa forma, ao adquirir a mercadoria (...............) do seu fornecedor, nasceu à Embargante o direito de escriturar seu crédito, isso pelo princípio da não-cumulatividade do imposto, ou seja, concretizado o negócio jurídico que foi corporificado numa nota fiscal, a Embargante tem o direito estabelecido na Constituição Federal de escriturar os respectivos créditos de ICMS, independentemente da situação empresarial e fiscal em que se encontra o fornecedor dos bens.
38- O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que, verbis:
“Anulatória - Débito Fiscal - autuação decorrente de negócios efetuados com empresas inidôneas - prova da publicação da declaração da inidoneidade-inexistência-ato administrativo que só produz efeitos a partir de sua publicação do Diário Oficial - Anulação do auto de infração - Débito cancelado - Recurso Provido”.(Ap. Cível 146.787-2- 14ª CC- Rel. Des. Marcus Vinicius- j. 10.10.89, RJTJESP, vol.124, pp. 39/41).
39- Percebe-se, portanto, que a idoneidade ou inidoneidade dos fornecedores dos bens não pode, pura e simplesmente, redundar em conseqüentes glosas de créditos na escrita fiscal dos adquirentes dos bens, se estes ignoram tal situação, isto é, se não houve publicação formal (oficial) do respectivo ato fazendário de bloqueio de inscrição fiscal.
40- Ressalte-se que, tempos atrás, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo divulgava através do Diário Oficial a relação dos contribuintes que haviam sido declarados “inidôneos”. Todavia, há vários anos a Fazenda já não divulga tal lista, aumentando a possibilidade de prejuízo para contribuintes de boa-fé, como no caso em comento.
41- O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação nº 175.883-2/9, decidiu taxativamente que "…cabe ao Fisco cobrar da vendedora o imposto que for devido. Ante a ausência de publicação da declaração de inidoneidade da vendedora, não há que se penalizar…" o adquirente da mercadoria que agiu de boa fé.
42- Como é público e notório, "...a publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante partes e terceiros." (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, pág. 64).
43- Somente a título de argumentar, é de se salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir sobre caso similar, fazendo-o da seguinte forma, verbis:
“Tributário – ICMS - Mercadorias adquirida de pessoa jurídica inscrita no Cadastro de Contribuintes -estabelecimento desconhecido - sonegação do tributo - responsabilidade do comprador.
I- O comerciante que adquire a mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprovado o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN.
II- Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade”.
(Resp nº 96.601/SP- 1ª T.- Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- j. 14/11/1996- DJU de 16/12/96, p. 50.766)
44- Mais recentemente, o E. Superior Tribunal de Justiça, examinando questão do pagamento do ICMS na comercialização de gado, negou recurso interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, afirmando que:
"Constatado… que o vendedor agiu de boa fé e que a empresa compradora encontrava-se regularmente inscrita na data das operações de compra e venda, não pode o vendedor ser responsabilizado pelo recolhimento do tributo." (Resp nº 89.364, DJU 24/06/2003).
45- Conforme singela interpretação dos julgados colacionados, vê-se que a responsabilidade do comprador pelo tributo que a outra parte não pagou só pode ocorrer se ficar demonstrada a existência de conluio ou má fé, o que não ficou em nenhum momento comprovado, diante da completa ausência de provas.
46- Ora, o Fisco não pode, a pretexto de suposta irregularidade praticada por uma empresa fornecedora, transferir para outrem, no caso a Embargante, a responsabilidade tributária; a menos que comprove fraude, que não pode ser presumida.
47- O que se vislumbra com o presente Auto de Infração, é que o Agente Fiscal repassou à Embargante a sua responsabilidade de fiscalização, situação esta que é inadmissível e que não encontra guarida na nossa legislação.
48- Dessa forma, ficou amplamente provado que a operação foi efetivamente realizada sendo observado toda a legislação tributária e comercial, não havendo nenhuma razão plausível para que se possa impedir o direito ao crédito da Embargante, sob a assertiva de que o emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da LC 87/96).
VIII) Do Ônus da Prova e a questão do “Suposto Emissor”
49- O festejado Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva nos dá o significado aplicável do termo “suposto”, da seguinte forma, vejamos:
“SUPOSTO: Revela a qualidade do que não é real: é fingido, é hipotético. É o que, embora oferecido ou apresentado como verossímil ou admissível, não é demonstrado, é falso, é enganoso.”
50- Sem embargos, fraude e conluio não são presumíveis, devendo ser provados por quem os alega. E qualquer operador do direito sabe que ninguém precisa provar sua inocência, esta sim, é sempre presumida, como dita a Carta Magna.
51- Apesar disso, o Agente Fiscal autuou a Embargante baseado em uma "suposição" de fraude e conluio que culminou com a escrituração de créditos ditos inexistentes, simplesmente porque o fornecedor de mercadoria não estava localizado no estabelecimento informado ao Fisco, sendo, unicamente por esse fato, declarado "inidôneo".
52- Ora, é importante ressaltar que não se discute, nestes autos, sobre a declaração de inidoneidade ou não da empresa fornecedora (.............................), mas sim, o cerne da nossa irresignação é a de que a Autora, em nenhum momento, infringiu qualquer norma da legislação tributária, não restando comprovado no Auto de Infração qualquer ato da Impugnante que autorizasse a presente autuação, ainda mais se considerarmos que o embasamento do AIIM se dá por mera “suposição” – do Agente Fiscal.
53- Por outro lado, quem faz transações com contribuintes regulares não pode ser, no futuro, surpreendido com as conseqüências de atos ilícitos dos quais não participou.
54- A jurisprudência pátria e dominante, inclusive administrativa, é no sentido de que não se pode presumir a fraude e não se pode lavrar auto de infração com base em mera presunção, vejamos:
55- O Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já decidiu que: "Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário." (acórdão 51.841,in "Revista Fiscal" de 1970 , decisão nº 69) e que "para efeitos legais não se admite como débito fiscal o apurado por simples dedução." (acórdão 50.527,D.OU. de 11.7.69,secção IV).
56- Já na esfera Judicial, o entendimento uníssono é ainda mais incisivo. O antigo Tribunal Federal de Recursos decidiu que "qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dúvida ou suspeição é nulo, pois não se pode presumir a fraude que, necessariamente, deverá ser demonstrada" (AC nº 24.955, DJU, 9/5/69).
57- Como se disse, “indício” não é meio suficiente para corroborar a autuação. A respeito, o I. Ministro Moreira Alves, do C.STF, em sua conferência para o IX Simpósio Nacional de Direito Tributário realizado em São Paulo, asseverou, de forma categórica e com invejável maestria que:
“Indício em si mesmo não é prova. É um fato em cuja certeza depende de uma prova (documento, testemunha, etc.) para provar que um fato é verdadeiro. Vezes há em que apenas um indício, desde que veemente, pode levar à conclusão da ocorrência de um fato. Indício veemente é igual à presunção legal relativa (o Estado dele se serve, o contribuinte pode provar o contrário; e o juiz dirá se caracteriza ou não o fato gerador). No Direito Civil temos as presunções relativas e absolutas, enquanto no Direito Tributário a presunção de fato se assemelha à presunção relativa.
Existe, então, presunção legal relativa de fato gerador. Exemplificando, no empréstimo de uma casa para moradia, de pai para filho, a legislação do Imposto de Renda considera rendimento de aluguel, mas o pai pode provar que se trata de comodato (empréstimo gratuito de coisa não fungível).
Ficção é a mentira legal, ao contrário da presunção, que não é mentira, mas uma probabilidade.”
58- Também corrobora do nosso entendimento o ilustre professor da PUC e da USP, na cadeira de Direito Tributário, Dr. Paulo de Barros Carvalho, para quem “...a prova há de ser feita em toda a sua extensão, consoante esquemas rígidos de aplicação das regras atinentes, de tal modo que se assegure, com todas as garantias possíveis, as prerrogativas constitucionais de que desfruta o contribuinte brasileiro, de ser gravado apenas nos exatos termos em que a lei tributária especificar.”
59- O que devemos observar é que em qualquer questão jurídica, deve-se provar o alegado. Quem alega um fato deve prová-lo. Assim, se o agente administrativo imputa a ocorrência de um fato jurídico tributário que trará conseqüências negativas ao contribuinte, seja através do recolhimento do tributo, seja pela sanção da multa, deverá provar a imputação que fez, no caso concreto, deveria provar que ocorreu uma suposta emissão de nota fiscal por parte da Autora.
60- Esse é o posicionamento do professor Luis Eduardo Schoueri, ao afirmar que:
“O ônus da prova é regulado em nosso Ordenamento, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
art. 333- O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
Com efeito, como ensinam Tipke e Kruse, também no Direito Tributário prevalecem as regras do ônus objetivo da prova que – excetuados os casos em que a lei dispuser diferentemente – impõem caber o dever de provar o alegado à parte de quem a norma corre.”
(in Presunções simples e indícios no procedimento administrativo fiscal, do livro Processo Administrativo Fiscal, vol. 2, p. 81).
61- Na esteira desse pensamento, concluímos que, se o agente fiscal lavrador do auto de infração ora atacado, não apresentar o fato jurídico tributário, relacionando-o, por meio de provas irrefutáveis, ao evento verificado no mundo fenomênico (suposta emissão de nota fiscal), se terá por nulo o ato pela falta de um de seus pressupostos, que é a correlação lógica entre o fato e a norma infringida (nexo), ônus que cabe privativamente ao agente fiscal, não podendo este, repassar ao contribuinte tal obrigação, muito menos penalizá-lo por isso.
IX) Da Multa Confiscatória
62- Conforme se denota pela leitura do Auto de Infração e dos valores ali lançados, temos que está se cobrando da Autora o valor do imposto de R$ ..............., com juros de mora no valor de R$ ............ somados ainda à estratosférica multa de R$ ............... !!!
63- Obviamente, tal valor chamou a nossa atenção pela sua exorbitância. Todos nós sabemos que as multas, como penalidades que são, têm como objetivos reprimir e desestimular o comportamento de inadimplência do contribuinte, o que se afigura correto, como, aliás, o é em qualquer relação jurídica.
64- Porém, a questão tormentosa reside exatamente na fixação do valor ou do percentual da multa, pois ela não pode ser de tal modo insignificante que sirva de estímulo à inadimplência, mas também não pode ser tão elevada que atinja o próprio patrimônio do contribuinte, gerando total desproporcionalidade entre o objetivo de reprimir/desestimular e o de apenar.
65- Além do direito de propriedade estar consagrado na Constituição Federal como bem intangível (artigo 5º, inciso XXII) – respeitadas as exceções legais – há, no âmbito do sistema tributário nacional, dentro das limitações ao poder de tributar, a proibição de que o tributo seja utilizado com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, CF/88).
66- Até hoje, nem doutrina e nem jurisprudência conseguiram fixar um conceito objetivo do que se afigura como confiscatório, que sirva de padrão para análise das situações, entretanto, em vanguarda o entendimento esposado pelo C. STF, nos ensina que “...A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA Constituição da República. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. Celso DE Mello...” (STF – ADIMC 2010 – DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 12.04.2002 – p. 00051).
67- Inobstante, algumas diretrizes vêm sendo fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no que tange ao tributo confiscatório, quanto à multa de caráter confiscatória.
68- Sobre o tributo confiscatório, em caso que apreciava a possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre servidores inativos, entendeu a Suprema Corte Brasileira o que segue (excerto da ementa da decisão):
“A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.” (ADI 2010/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJU 12.04.02).
69- Em recente oportunidade, em que analisava se multas fiscais nos patamares de duas vezes o valor do tributo, em caso de simples inadimplemento, e de cinco vezes, no caso de sonegação, o STF decidiu do seguinte modo:
“A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente” (ADI 555/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, DJU 14.02.03)
70- Podemos ainda afirmar que “...A multa, exigida no percentual de 100% (cem por cento), se apresenta confiscatória, motivo pelo que se impõe a respectiva redução. Precedentes. III – Apelo parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – AC 554.420 – SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Salette Nascimento – J. 13.12.2000), o que diríamos então, no caso em comento, onde a multa aplicada supera o valor do imposto em mais de 200% !!!
71- As decisões supra elencadas decidiram pela inconstitucionalidade do tributo ou da multa, reconhecendo o efeito confiscatório de cada qual, em razão das particularidades que os cercavam. Assim, o Douto Julgador, com o explícito dever de controlar a legalidade do ato administrativo, observará o preceito constitucional, que é o que se espera.
X) Do Pedido
Diante do exposto, a Embargante requer:
a) Seja acolhida a preliminar de conexão devendo ser juntada a presente execução fiscal aos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal anteriormente proposta, processo de n .............. que tramita perante a ... Vara da Fazenda Pública de ........ pelos argumentos já explanados;
b) A intimação da Embargada, para querendo, impugnar os embargos dentro do prazo legal;
c) Sejam julgados procedentes os presentes Embargos à Execução, por todos os motivos de fato e de direito alegados ao longo desta peça, anulando-se o título executivo e a CDA que embasa a presente Execução Fiscal atinente ao ICMS supostamente devido, formalizado pelo lançamento de ofício em conseqüência do AIIM- Auto de Infração e Imposição de Multa- AIIM de nº ..............., devendo-se declarar extinto o suposto crédito tributário, conforme dispõe o artigo 156, X, do Código Tributário Nacional.
d) Declaração, incidenter tantum, da inconstitucionalidade da multa aplicada no AIIM questionado nestes autos, vez que superior a 200% do valor cobrado como imposto em virtude da ofensa ao Principio do não confisco Tributário contido no artigo 150, IV, da Constituição Federal.
e) A juntada aos autos do Procedimento Administrativo referente ao Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM de nº ...................... que se encontra na Repartição do Posto Fiscal na cidade de ........................................, conforme consta no Auto de Infração que está juntado aos autos.
f) A condenação da Embargada nas custas processuais e nos honorários advocatícios
Requer, ainda, a produção de todas as provas admitidas em direito, perícia contábil e a juntada de novos documentos, se necessários.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais)
Termos em que,
Pede deferimento.
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